mis à jour le

Projet de loi sur la concurrence : Le labyrinthe de l’articulation institutionnelle

Par Lotfi M'RINI*

*Juriste-économiste (Canada).

 

 

 

Le professeur Abdelali Benamor, président du conseil de la concurrence ne cache plus son irritation  devant le retard que prend la finalisation de la rédaction des textes qui régiront l'autorité dont il a la charge avant leur mise dans le pipeline de la validation législative. La détermination de l'articulation des compétences entre les régulateurs sectoriels et le conseil de la concurrence est l'un des écueils que le gouvernement doit dépasser pour livrer les projets au parlement.

 

Objectivement, ce retard ne peut s'expliquer par une question de formalisme juridique, mais plutôt par l'existence d'un contenu problématique à clarifier. Il y a fondamentalement des choix politiques à assumer car la solution retenue aujourd'hui aura une incidence lourde et difficilement réversible sur le fonctionnement  des institutions de régulation et de concurrence. Cette situation nourrit une crainte légitime de voir comme dit l'adage populaire « le concombre sortir de la terre penché ! ».

 

Une position juste, mais incomplète

Le président du conseil de la concurrence soutient une position traditionnelle de principe : les opérations relatives à la construction du marché (dites ex ante dans le jargon) sont du ressort des régulateurs sectoriels alors que les opérations relatives aux atteintes au marché (ex post) reviennent de droit au conseil. Cela répond à une approche largement partagée en matière de concurrence : les régulateurs sectoriels sont des institutions spécialisées qui doivent dire ce qu'il faut faire pour favoriser l'ouverture du marché et la concurrence. Et à cette fin, elles définissent les cadres juridique, technique et économique qui permettent la transition des structures infra-concurrentielles vers des structures plus concurrentielles.  Le conseil est responsable, quant à lui, de la protection des structures concurrentielles des pratiques nuisibles à la concurrence et, donc corrige ou réprime ce qu'il ne faut pas faire. Il intervient donc une fois que la pratique anticoncurrentielle ait été constatée sur un marché.

 

L'argumentaire présenté est juste, mais incomplet. En effet, cette césure ne fonctionne pas pour au moins deux cas de figure. D'abord pour le contrôle des concentrations qui est avant tout une opération ex ante. Ensuite, pour les cas  pratiques de superposition des compétences institutionnelles entre l'autorité sectorielle et l'autorité de la concurrence. Ce dédoublement peut se constater à l'occasion du traitement par exemple du refus d'accès d'un opérateur détenant une infrastructure essentielle à ses concurrents en aval. Dans ce cas d'espèce, l'autorité de la concurrence peut s'en saisir sur la base des règles de l'abus de domination comme l'autorité sectorielle peut intervenir sur la base de sa réglementation sur l'accès.

 

L'intérêt de cette remarque liminaire est de souligner la complexité des cas et de relever la nécessité d'ériger une architecture institutionnelle où les périmètres d'intervention sont bien dessinés et ou des mécanismes de collaboration sont prévus pour harmoniser le travail des différentes instances.

 

Les modèles d'articulation entre autorités

La question de l'articulation et de la complémentarité entre les agences de régulation et le conseil de la concurrence est  éminemment stratégique et politique. Le gouvernement qui a le privilège de faire la proposition du projet a eu à trancher entre plusieurs modèles possibles :

  • Le modèle néo-zélandais qui centralise les questions de concurrence et de régulation dans une seule institution.
  • Le modèle britannique qui alloue les compétences en matière de concurrence autant aux régulateurs sectoriels qu'à l'Office of Fair Trading avec un partage des tâches au cas par cas.
  • Le modèle allemand qui partage les compétences entre une autorité de la concurrence et une seule autorité de régulation multisectorielle.
  • Le modèle belge qui offre la prééminence du conseil sur les autorités de la régulation verticale en conférant à l'autorité de la concurrence le statut d'instance d'appel des décisions des agences sectorielles.
  • Le modèle français où l'autorité de la concurrence coexiste avec des régulateurs sectoriels spécialisés dans l'ouverture à la concurrence.

 

Les quatre premiers modèles sont hors de portée pour des raisons de vision, d'expertise, de faisabilité et de culture juridique idoine. Reste, le dernier modèle, celui du partage des rôles. Il est celui qui répond le mieux à la réalité économique, juridique et institutionnelle du pays. Laquelle réalité renvoie à un historique, deux constats et une projection :

  • Un historique marqué par l'antériorité de la régulation sectorielle par rapport à la régulation horizontale et par la juxtaposition de la relative success story de la SNRT avec les difficultés de démarrage d'un véritable conseil de la concurrence.
  • Le constat de la jeunesse du conseil de la concurrence actuel et l'importance des prérogatives qui seront les siennes en termes de consultation et de décision (Avis, recommandations, investigations, analyses, etc.) pour un nombre important de demandeurs potentiels.
  • La maturité incomplète des marchés des télécommunications et de l'audiovisuel dont le processus d'ouverture à la concurrence est à ses débuts et ne développe pas encore des interventions contentieuses pour pratiques anticoncurrentielles.
  • La probable extension du processus de migration vers la concurrence à des segments des industries du rail et de l'énergie par exemple et les défis spécifiques associés à cette ouverture (Suppression des barrières à l'entrée, accès aux infrastructures, obligations de service universel, etc.).

 

Ces divers éléments invitent à une spécialisation de travail où les autorités de régulation seraient responsables de l'application de l'ouverture de leurs secteurs respectifs à la concurrence et où le conseil, disposant de toute la distance requise avec les opérateurs sur le terrain et de la collaboration des instances régulatrices,  serait l'expert pour tous en matière de pratiques anticoncurrentielles et de contrôle des opérations de concentration.

 

Les deux projets de loi actuellement en phase de finalisation développent selon la mouture disponible une variante de ce modèle. Mais, une variante bancale.

 

Le diable est dans les détails

Le projet de loi sur le conseil est on ne peut plus clair sur l'étendue des prérogatives du conseil et sur les relations qu'il est censé entretenir avec les autorités de régulation. D'une part, il stipule que le conseil a un pouvoir décisionnel en matière de lutte contre les pratiques anticoncurrentielles et de contrôle des opérations de concentration économique. Et d'autre part, il indique que le conseil recueille l’avis des instances de régulation sectorielle sur les questions de concurrence qui les concernent et peut faire appel à leurs compétences et expertises pour les besoins de l’enquête ou de l’instruction.

 

Dans ce contexte, les prérogatives tant ex ante qu'ex post confiées à l'ANRT par la loi en 2004 et détaillées par le décret de 2005, aujourd'hui relevant désormais du ressort du conseil, devaient normalement être abrogées. Ce n'est pas le cas. Pire encore, l'effectivité des attributions du conseil peut être renvoyée aux calendes... marocaines.

 

Eh oui, le diable est dans les détails. Il s'est engouffré en quelques lignes dans trois interstices :

  • Le projet de loi sur la liberté des prix et la concurrence énonce que la nouvelle loi sera effective seulement lorsque les textes réglementaires nécessaires à sa pleine application entreront eux-mêmes en vigueur. Elle n'indique aucun délai impératif au gouvernement pour produire ces 12 compléments nécessaires à la loi.

 

  • À ce premier motif d'inquiétude s'ajoute une deuxième source de souci. L'application de la compétence du conseil aux instances de régulation n'est pas automatique après la publication du texte de la loi comme il est d'usage, mais le sera à une date qui sera fixée par décret.

 

  • Et enfin le bouquet final : l'ANRT, grâce à un tour de passe-passe juridique, demeure à l'extérieur du champ de compétence du conseil tout en restant assujettie à la loi sur la concurrence ! Autrement dit, elle garde le cumul des prérogatives de la régulation et de la concurrence pour le secteur des télécommunications.

 

La zone d'inconfort

Il est compréhensible que le président du conseil de la concurrence se retrouve dans une zone d'inconfort et soulève la question de la compétence de son autorité. Ce projet de loi lui accorde un excellent terrain de jeu, mais lui érige quelques barrières à l'entrée. En l'état, ce projet est questionnable autant sur la pertinence de ses choix que sur la constitutionalité des dispositions de son article 108 responsable de ce remue-ménage.

 

Soyons clairs : le secteur des télécommunications enregistre des performances remarquables. L'ANRT y contribue de façon magistrale notamment en imposant le service universel, véritable levier d'une politique redistributive. Elle doit relever les défis immenses que posent les avancées technologiques dans les TI et l'introduction de nouveaux joueurs aux tailles asymétriques.

 

À ce stade du développement du marché, le déploiement de la régulation appelle une grande promiscuité entre l'autorité en charge et le petit nombre de grands joueurs dans le secteur. Dans ce contexte, il serait maladroit de maintenir le cumul des mandats de l'ANRT que ne légitimait d'ailleurs par le passé que l'absence d'une vision stratégique de la protection et de la promotion de la concurrence.

 

Par ailleurs, l'article 166 de la constitution, qui accorde la dignité constitutionnelle au conseil de la concurrence, confère à ce dernier une compétence générale pour lutter contre la rente. Certes, la loi de 2004 est antérieure à la promulgation de la constitution de 2011, mais une interprétation positive de cette disposition constitutionnelle irait dans le sens du renforcement de la cohérence d'ensemble du corpus juridique de la régulation et de la concurrence sous la bannière de la compétence générale, indivisible et exclusive du conseil sur les pratiques anticoncurrentielles et le contrôle des opérations de concentration.

 

Comme on le constate, il y a un besoin urgent et légitime de clarifier la stratégie du gouvernement en place. Son rôle va au-delà d'un arbitrage dans une guerre de positions, d'une concurrence sur des attributions. Il a la responsabilité de trancher, de faire un choix politique, de donner un sens à l'article 166 de la constitution. Il doit avoir le courage de dire comment il entend organiser les outils et les mécanismes qui vont permettre de lutter contre la rente. Le combat contre celle-ci commence par une vision qui n'est l'½uvre ni des technocrates, ni des juristes, mais des hommes politiques.

 

La Nouvelle Tribune

Ses derniers articles: Peinture : Patrick Jolivet  Le Maroc renforce ses capacités de production en énergie solaire  Plus de 51.000 bénéficiaires de l’Initiative royale “Un million de cartables” 

projet

AFP

Un Tunisien arrêté en Allemagne pour un projet d'attentat

Un Tunisien arrêté en Allemagne pour un projet d'attentat

AFP

Burundi: adoption d'un projet de loi pour contrôler les ONG

Burundi: adoption d'un projet de loi pour contrôler les ONG

AFP

Total choisi pour mettre en oeuvre un projet de terminal gazier en Côte d'Ivoire

Total choisi pour mettre en oeuvre un projet de terminal gazier en Côte d'Ivoire

loi

AFP

L'Angola réforme sa loi punissant l'avortement

L'Angola réforme sa loi punissant l'avortement

AFP

Le gouvernement tunisien appuie une loi pénalisant le racisme

Le gouvernement tunisien appuie une loi pénalisant le racisme

AFP

Tunisie: manifestation contre une loi "rétrograde" sur le mariage des mineures

Tunisie: manifestation contre une loi "rétrograde" sur le mariage des mineures

concurrence

AFP

Au Nigeria, le monde du textile se plaint de la concurrence des Chinois

Au Nigeria, le monde du textile se plaint de la concurrence des Chinois

Business

Les fast-foods se disputent Harare

Les fast-foods se disputent Harare

[email protected] (Author Name)

Télécoms: Tunisiana se plaint d'être plus

Télécoms: Tunisiana se plaint d'être plus